top of page
 
PojÄ™cie uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych na leki.

 

Krajowa Izba OdwoÅ‚awcza wskazaÅ‚a, że szpital może zamówić dokÅ‚adnie taki lek, jaki jest potrzebny do leczenia pacjentów. OdwoÅ‚ujÄ…cy zaÅ› nie może ingerować swoimi żądaniami w proces leczenia każdego pacjenta, który jest zarezerwowany przez ustawodawcÄ™ wyÅ‚Ä…cznie do kompetencji lekarza. W konsekwencji trzeba przyjąć, że szpital ma prawo ograniczyć konkurencjÄ™, o ile udowodni, że ograniczenie to jest proporcjonalne do potrzeb medycznych.

​

Pojęcie uczciwej konkurencji.

​

NiewÄ…tpliwie generalnÄ… (podstawowÄ…) zasadÄ… organizowania i udzielania zamówieÅ„ publicznych jest zasada uczciwej konkurencji. Zgodnie ze wskazanÄ… reguÅ‚Ä…, zamawiajÄ…cy zobowiÄ…zany jest, bez uszczerbku dla zdefiniowanych przez siebie potrzeb, zapewnić dostÄ™p do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy sÄ… zdolni do wykonania tego zamówienia. Niejednokrotnie jednak zasada uczciwej konkurencji jest nieprawidÅ‚owo rozumiana przez zamawiajÄ…cych i wykorzystywana przez wykonawców, którzy nie sÄ… zdolni do wykonania zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiajÄ…cego. Fundamentalny bÅ‚Ä…d polega na postrzeganiu zasady uczciwej konkurencji jako obowiÄ…zku ZamawiajÄ…cego zapewnienia konkurencji absolutnej. Tymczasem w judykaturze istnieje ugruntowane stanowisko wskazujÄ…ce, że ZamawiajÄ…cy ma prawo do ograniczenia konkurencji proporcjonalnie do swoich potrzeb. TrybunaÅ‚ SprawiedliwoÅ›ci Unii Europejskiej przyjmuje, że „przy ocenie, czy podjÄ™te Å›rodki sÄ… zgodne z Traktatem niezbÄ™dne jest tzw. test proporcjonalnoÅ›ci, czyli wykazanie, że podjÄ™te dziaÅ‚ania sÄ… adekwatne i konieczne do osiÄ…gniÄ™cia wybranego celu”[1] DokÅ‚adniej precyzuje Krajowa Izba OdwoÅ‚awcza „wymagania zamawiajÄ…cego muszÄ… być adekwatne do przedmiotu zamówienia, ani zbyt wysokie, gdyż mogÅ‚yby utrudniać uczciwÄ… konkurencjÄ™, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcjÄ™ przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia”[2]. Na istotÄ™ procesu jakim jest definiowanie przedmiotu zamówienia wskazuje inne orzeczenie: „sporzÄ…dzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyÅ‚Ä…cznych uprawnieÅ„ oraz obowiÄ…zków zamawiajÄ…cego i jest jednÄ… z najważniejszych czynnoÅ›ci zwiÄ…zanych z przygotowaniem postÄ™powania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiajÄ…cego. ZamawiajÄ…cy jest gospodarzem postÄ™powania i ma prawo, wyznaczajÄ…c cel, jaki zamierza zrealizować, tak okreÅ›lić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowujÄ…c jednoczeÅ›nie obiektywizm w formuÅ‚owaniu opisu swoich potrzeb.” [3] PowoÅ‚ane stanowisko KIO znajduje swoje umocowanie w zasadach wydatkowania Å›rodków publicznych, zgodnie z którymi zamawiajÄ…cy ma wydatkować Å›rodki publiczne w sposób celowy i oszczÄ™dny.[4] Jak wskazuje w innym wyroku Izba: „Konkurencja w postÄ™powaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategoriÄ… absolutnÄ… i powoÅ‚ujÄ…c siÄ™ na niÄ… nie można wymagać, aby zamawiajÄ…cy dokonaÅ‚ zakupu usÅ‚ug (lub towarów) niespeÅ‚niajÄ…cych jego wymagaÅ„.”[5] Podobny poglÄ…d wyraziÅ‚a Izba w uchwale KIO z dnia 7 wrzeÅ›nia 2016 r.[6], gdzie podkreÅ›lono, że „o naruszeniu uczciwej konkurencji nie może Å›wiadczyć, to czy dany produkt jest szeroko, czy też powszechnie dostÄ™pny, decydujÄ…cym bowiem pozostaje ocena, czy taki przedmiot speÅ‚nia obiektywne potrzeby zamawiajÄ…cego. To zamawiajÄ…cy ustala, jakie sÄ… jego potrzeby i na tej podstawie ustala, w jaki sposób potrzeby te zostanÄ… zaspokojone w najwyższym możliwym do uzyskania stopniu” A zatem pojÄ™cie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z pojÄ™ciem konkurencji absolutnej.

 

W konsekwencji ZamawiajÄ…cy powinien najpierw okreÅ›lić swoje obiektywne potrzeby a nastÄ™pnie zgodnie z tymi potrzebami opisać przedmiot zamówienia. ZamawiajÄ…cy nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudniaÅ‚by uczciwÄ… konkurencjÄ™. Przy czym „uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowywanie (minimalizowanie) wymagaÅ„ do odpowiadajÄ…cych danemu wykonawcy. Wysokie wymagania same w sobie nie stanowiÄ… naruszenia uczciwej konkurencji, lecz sÄ… nakierowane na wysokÄ… jakość usÅ‚ugi [7]”. Na szczególnÄ… uwagÄ™ zasÅ‚uguje wyrok sÄ…du okrÄ™gowego[8], gdzie w uzasadnieniu sÄ…d wyraźnie wskazaÅ‚, że „zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieÅ„ publicznych dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógÅ‚by utrudniać uczciwÄ… konkurencjÄ™ nie oznacza koniecznoÅ›ci nabycia przez zamawiajÄ…cego przedmiotów nie odpowiadajÄ…cych jego potrzebom zarówno co do jakoÅ›ci, funkcjonalnoÅ›ci jak i warunków bezpieczeÅ„stwa".

 

Pomiędzy teorią a praktyką.

​

W teorii nie budzi wÄ…tpliwoÅ›ci fakt, że skoro to lekarz decyduje o leczeniu pacjenta, to szpital powinien mieć prawo nabyć taki lek, jaki jest niezbÄ™dny i adekwatny dla stanu zdrowia pacjenta. W praktyce sÄ…downiczej utrwaliÅ‚ siÄ™ poglÄ…d, że ZamawiajÄ…cy może - o ile wynika to z jego uzasadnionych potrzeb - opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, że wskazuje on na konkretny produkt, ale jedynie w niezbÄ™dnym zakresie, zachowujÄ…c zasadÄ™ proporcjonalnoÅ›ci, oraz dążąc do zachowania jak najwiÄ™kszej konkurencyjnoÅ›ci w ramach prowadzonego postÄ™powania. PoglÄ…d ten jest oczywisty w Å›wietle przepisów prawa zamówieÅ„ publicznych i poparty wzglÄ™dami sÅ‚usznoÅ›ci. A mimo, to zdarza siÄ™, że podmioty lecznicze przegrywajÄ… postÄ™powania w sprawie leków. Dlaczego? Otóż trzeba pamiÄ™tać, że pomiÄ™dzy teoriÄ… a praktykÄ… jest dowód. Ciężar dowodzenia spoczywa na tym kto z danej czynnoÅ›ci wywodzi skutki prawne. UjmujÄ…c inaczej – odwoÅ‚ujÄ…cy powinien udowodnić, że oferowany przez niego lek speÅ‚nia potrzeba zamawiajÄ…cego. ZaÅ› zamawiajÄ…cy powinien wykazać, że okreÅ›lone przez niego potrzeby sÄ… uzasadnione i jako takie nie naruszajÄ… zasady uczciwej konkurencji. W tym kontekÅ›cie trzeba pamiÄ™tać, że w postÄ™powaniu przed KrajowÄ… IzbÄ… OdwoÅ‚awczÄ… obowiÄ…zuje zasada kontradyktoryjnoÅ›ci. To oznacza, że skÅ‚ad orzekajÄ…cy samodzielnie nie może prowadzić postÄ™powania dowodowego w celu ujawnienia prawdy materialnej (stwierdzenia jak naprawdÄ™ byÅ‚o), a jedynie dokonuje oceny dowodów przedstawionych przez strony. W toku postÄ™powania odwoÅ‚awczego Izba za „prawdziwe” uznaje te twierdzenia, które Strony, w opinii Izby, byÅ‚y w stanie udowodnić. Dlatego tak niezwykle istotne jest, aby ZamawiajÄ…cy w sposób rzetelny i kompleksowy oceniali swoje rzeczywiste potrzeby przede wszystkim majÄ…c na uwadze leczniczy charakter prowadzonej przez siebie dziaÅ‚alnoÅ›ci. Nie bez znaczenia jest fakt, że w przypadku zamówieÅ„ na dostawy leków potrzeby ZamawiajÄ…cego uzasadniajÄ… potrzeby terapeutyczne i stan chorobowy pacjentów. W konsekwencji, aby ZamawiajÄ…cy szpital byÅ‚ w stanie rzetelnie okreÅ›lić obiektywne potrzeby niezbÄ™dna jest Å›cisÅ‚a wspóÅ‚praca lekarza, farmaceuty oraz pracownika dziaÅ‚u zamówieÅ„ publicznych. Tylko w takiej sytuacji ZamawiajÄ…cy bÄ™dzie miaÅ‚ pewność, że jego żądania nie sÄ… nadmierne i odpowiadajÄ… rzeczywistym potrzebom. Bardzo dobrym zwyczajem ZamawiajÄ…cych jest przestrzeganie zasady pisemnoÅ›ci postÄ™powania przetargowego, tj. skÅ‚adania wszelkich wniosków w formie pisemnej do protokoÅ‚u postÄ™powania.

​

Potrzeby medyczne szpitala a prawo wykonawcy do złożenia oferty.

​

W toku postÄ™powaÅ„ przetargowych na dostawy produktów leczniczych Å›cierajÄ… siÄ™ dwie wartoÅ›ci: swoboda dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej wykonawcy i wolność zamawiajÄ…cego, który w tym przypadku bÄ™dÄ…c szpitalem reprezentuje też prawo do życia i leczenia. Trudno zaprzeczyć, że im bardziej skomplikowany lek i poważne wskazanie, w którym ów lek jest stosowany tym wiÄ™ksze znaczenie ma zachowanie należytej starannoÅ›ci w udzielaniu zamówienia, bowiem ono wpÅ‚ywa na jakość leczenia.

​

Warto to zagadnienie wyjaÅ›nić posÅ‚ugujÄ…c siÄ™ przykÅ‚adem najnowszego rozstrzygniÄ™cia Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej w przedmiocie zamówienia na leki biologiczne tj. wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 roku (sygn. akt: KIO 580/17).

​

W przedmiotowym postÄ™powaniu szpital prowadziÅ‚ postÄ™powanie przetargowe na produkty lecznicze zawierajÄ…ce etanercept. W opisie przedmiotu zamówienia podmiot leczniczy opisaÅ‚ dwa zadania częściowe – w pierwszym zamawiajÄ…cy żądaÅ‚ oferty na lek biologiczny referencyjny (lub równoważny) zawierajÄ…cy etanercept w dwóch dawkach 25 mg i 50 mg, zaÅ› w drugim zadaniu częściowym wymagaÅ‚, dostawy leku biopodobnego (lub równoważny) zawierajÄ…cego etanercept w dawce 50 mg.

​

Taki podziaÅ‚ nie odpowiadaÅ‚ hurtowni farmaceutycznej, która chciaÅ‚a dostarczyć lek zawierajÄ…cy biopodobny etanercept w dawce 50 mg w iloÅ›ci odpowiadajÄ…cej obu zadaniom częściowym i zaskarżyÅ‚a przedmiotowe postÄ™powanie do Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej. OdwoÅ‚ujÄ…cy zarzucaÅ‚ szpitalowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i żądaÅ‚ poÅ‚Ä…czenia obu zadaÅ„ częściowych w zakresie dawki 50 mg etanerceptu.

​

W toku postÄ™powania peÅ‚nomocnik szpitala argumentowaÅ‚, że: „ze wzglÄ™du na obowiÄ…zujÄ…ce zmiany opisu programu lekowego leczenia biologicznego, istnieje uzasadniona potrzeba i konieczna jest dostÄ™pność leku w dawkach standardowych 50 mg oraz mniejszych 25 mg ze wzglÄ™du na możliwość redukcji dawek u pacjentów z dÅ‚ugo utrzymujÄ…cÄ… siÄ™ remisjÄ… choroby. W przypadku leczonych w tutejszym oddziale pacjentów stanowi to możliwość utrzymania chorych w terapii z jednoczesnÄ… redukcjÄ… kosztów przewlekÅ‚ego leczenia”, jak dalej dowodziÅ‚ szpital „z uwagi na potencjalnÄ… immunogenność i zwiÄ…zane z tym zwiÄ™kszone ryzyko dziaÅ‚aÅ„ niepożądanych oraz konieczność monitorowania tych dziaÅ‚aÅ„ wskazane jest, aby obie dawki leku pochodziÅ‚y od tego samego producenta. Warunek ten umożliwi kontynuacjÄ™ terapii lekiem biologicznym w przypadku, gdy pacjent w sposób skuteczny byÅ‚ leczony dotychczas stosowanym lekiem oraz pozwoli na bezpiecznÄ… dla pacjenta modyfikacjÄ™ dawki leku w przypadku, gdy bÄ™dzie to uzasadnione medycznie.” Szpital w dalszej części podnosiÅ‚, że leki zawierajÄ…ce etanercept należą do grupy leków immunosupresyjnych, których stosowanie wymaga szczególnej starannoÅ›ci. Tu warto podkreÅ›lić, że każde z twierdzenie podmiotu leczniczego byÅ‚o poparte dowodami z dokumentów wewnÄ™trznych szpitala uzasadniajÄ…cych potrzeby zamawiajÄ…cego.

​

Jak dalej wskazywaÅ‚ zamawiajÄ…cy: Å¼Ä…danie odwoÅ‚ujÄ…cego w sposób bezpoÅ›redni ingeruje w proces leczenia każdego pacjenta, który jest zarezerwowany przez ustawodawcÄ™ wyÅ‚Ä…cznie do kompetencji osób posiadajÄ…cych stosowne kwalifikacje (lekarz). Zgodnie, bowiem z art. 2 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobÄ™ posiadajÄ…cÄ… wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, Å›wiadczeÅ„ zdrowotnych, w szczególnoÅ›ci: badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawaniu opinii i orzeczeÅ„ lekarskich. Nadto, lekarz ma obowiÄ…zek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostÄ™pnymi mu metodami i Å›rodkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytÄ… starannoÅ›ciÄ… (vide art. 4 ww. ustawy. Powyższe wskazuje, że do wyÅ‚Ä…cznej kompetencji lekarza jest zastrzeżone udzielanie Å›wiadczeÅ„ zdrowotnych, które to sÄ… realizowane wedÅ‚ug jego najlepszej wiedzy. Za oczywiste należy uznać, że metoda leczenia, w tym ustalanie odpowiednich leków i ich dawkowania zależy od wielu czynników indywidualnych w zależnoÅ›ci od schorzenia pacjenta oraz jego stanu zdrowia. Wobec tego, brak jest podstaw (co próbuje czynić odwoÅ‚ujÄ…cy) do narzucenia przez wykonawcÄ™ sposobu leczenia. Wykonawca realizuje wyÅ‚Ä…cznie wÅ‚asne interesy polegajÄ…ce na maksymalizacji zysku, tym samym nie prowadzi dziaÅ‚alnoÅ›ci polegajÄ…cej na ratowaniu zdrowia i życia pacjentów”.

​

Stanowisko zamawiajÄ…cego poparli lekarze prowadzÄ…cy terapiÄ™ lekami biologicznymi zgodnie i jednoznacznie twierdzÄ…c, że: „terapia biologiczna dotyczy przewlekÅ‚ych, ciężkich i postÄ™pujÄ…cych pomimo standardowego leczenia chorób reumatycznych. Prowadzenie takiego leczenia jest usÅ‚ugÄ… wysokospecjalistycznÄ… wymagajÄ…cÄ… lekarzy reumatologów posiadajÄ…cych najnowszÄ… wiedzÄ™ i doÅ›wiadczenie w prowadzeniu takich terapii. Wybór preparatu leku biologicznego powinien opierać siÄ™ na najbardziej aktualnej wiedzy medycznej dotyczÄ…cej dziaÅ‚ania leku, jego profilu bezpieczeÅ„stwa, ale przede wszystkim powinien uwzglÄ™dniać indywidualne cechy kliniczne każdego pacjenta. Decyzja medyczna w tym zakresie jest wypadkowÄ… wiedzy z zakresu stosowanego leku, analizy historii medycznej pacjenta i ewentualnych powikÅ‚aÅ„ po dotychczasowym leczeniu. Taki proces podejmowania decyzji co do terapii biologicznej jest najbardziej korzystny dla pacjenta i obarczony najmniejszym ryzykiem ewentualnych dziaÅ‚aÅ„ niepożądanych czy braku efektów leczenia. Lekarze specjaliÅ›ci prowadzÄ…cy terapie biologiczne w naszym szpitalu chcÄ… mieć dostÄ™p do wszystkich preparatów etanerceptu, oryginalnych i biorównoważnych, we wszystkich dostÄ™pnych dawkach, ze wzglÄ™du na konieczność podejmowanie odpowiedzialnych i najbardziej korzystnych decyzji medycznych. Brak takich możliwoÅ›ci może powodować automatyczne i administracyjne zmiany preparatów leków biologicznych nie podlegajÄ…ce decyzji lekarza prowadzÄ…cego. W naszej opinii taki mechanizm pozostaje w zasadniczej sprzecznoÅ›ci z zasadami sztuki lekarskiej.” Czy Izba daÅ‚a wiarÄ™ przedstawionym przez zamawiajÄ…cego argumentom?

​

Medyczne potrzeby zamawiajÄ…cego a zasada uczciwej konkurencji w ocenie KIO.

​

Izba oddaliÅ‚a w caÅ‚oÅ›ci omawiane odwoÅ‚anie[9], bowiem „Izba podzieliÅ‚a stanowisko zamawiajÄ…cego, że w przedmiotowej sprawie odwoÅ‚ujÄ…cy dokonuje próby zakwestionowania prawa zamawiajÄ…cego do dokonania opisu zamówienia uwzglÄ™dniajÄ…cego jego wewnÄ™trzne potrzeby poprzez wymuszenie na zamawiajÄ…cym zmiany SIWZ polegajÄ…cej na możliwoÅ›ci oferowania różnych leków (odmiennych) w zakresie dawek 25 i 50 mg leku z substancjÄ… czynnÄ… etanercept. Zatem, zmiana ta dotyczyÅ‚aby w istocie na zrównaniu dwóch różnych leków (biologicznego i generycznego), które w praktyce byÅ‚yby podawane pacjentom zamiennie w zależnoÅ›ci od dawki przyjÄ™tej przez lekarza (tj. 25mg i 50mg) w ramach tej samej terapii. Powyższe prowadzi do jednoznacznej opinii, a mianowicie Å¼Ä…danie odwoÅ‚ujÄ…cego w sposób bezpoÅ›redni ingeruje w proces leczenia każdego pacjenta, który jest zarezerwowany przez ustawodawcÄ™ wyÅ‚Ä…cznie do kompetencji osób posiadajÄ…cych stosowne kwalifikacje (lekarz), Zgodnie, bowiem z art. 2 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobÄ™ posiadajÄ…cÄ… wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, Å›wiadczeÅ„ zdrowotnych, w szczególnoÅ›ci: badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawaniu opinii i orzeczeÅ„ lekarskich. Nadto, lekarz ma obowiÄ…zek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostÄ™pnymi mu metodami i Å›rodkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytÄ… starannoÅ›ciÄ… (vide art. 4 ww. ustawy)”. W tym kontekÅ›cie skÅ‚ad orzekajÄ…cy wskazaÅ‚ na okoliczność, której nie sposób pominąć:  "żadne stanowisko eksperta zewnÄ™trznego ani organu administracji publicznej nie zwolni lekarza od odpowiedzialnoÅ›ci wobec pacjenta za indywidualne dostosowanie terapii do konkretnego pacjenta i ewentualne negatywne skutki które nie bÄ™dÄ… wynikaÅ‚y z normalnych nastÄ™pstw leczenia, a jedynie z nienależytej starannoÅ›ci." 

​

Izba podkreÅ›liÅ‚a, że do wyÅ‚Ä…cznej kompetencji lekarza jest zastrzeżone udzielanie Å›wiadczeÅ„ zdrowotnych, które to sÄ… realizowane wedÅ‚ug jego najlepszej wiedzy. Za oczywiste należy uznać, że metoda leczenia, w tym ustalanie odpowiednich leków i ich dawkowania zależy od wielu czynników indywidualnych w zależnoÅ›ci od schorzenia pacjenta oraz jego stanu zdrowia. W ocenie izby, brak jest podstaw (co próbowaÅ‚ czynić odwoÅ‚ujÄ…cy) do narzucenia szpitalowi przez wykonawcÄ™ sposobu leczenia. Wykonawca realizuje wyÅ‚Ä…cznie wÅ‚asne interesy polegajÄ…ce na maksymalizacji zysku, tym samym nie prowadzi dziaÅ‚alnoÅ›ci polegajÄ…cej na ratowaniu zdrowia i życia pacjentów.

​

Izba wskazaÅ‚a, że odwoÅ‚ujÄ…cy zupeÅ‚nie pomijaÅ‚ argumenty medyczne zamawiajÄ…cego w caÅ‚oÅ›ci swoje twierdzenia powoÅ‚ujÄ…c siÄ™ wyÅ‚Ä…cznie na prawo konkurencji i równoważność leków biologicznych referencyjnych z biopodobnymi.  W ocenie Izby prawo konkurencji nie jest prawem bezwzglÄ™dnym nawet w kontekÅ›cie przepisów PZP (art.7 ust.1 czy też art.29 ust.2), ponieważ należy zawsze uwzglÄ™dniać potrzeby zamawiajÄ…cego uzasadnione specyfikÄ… zamówienia. Jak sÅ‚usznie zważyÅ‚a Izba, przedmiot zamówienia dotyczy leczenia ludzi, wobec tego liczÄ… siÄ™ nie tylko aspekty ekonomiczne, ale również humanitarne a w szczególnoÅ›ci, że organizm ludzki różnie reaguje na stosowane leki w zależnoÅ›ci od stanu zdrowia pacjenta. Krajowa Izba OdwoÅ‚awcza podkreÅ›liÅ‚a, że wybór lekarza do jednolitego stosowania leków przejawia siÄ™ również w lecznictwie ogólnodostÄ™pnym – gdzie lekarz ma prawo zastrzec brak możliwoÅ›ci zmiany lepu poprzez pieczÄ…tkÄ™ „nie zamieniać”.

​

Po pierwsze dowód.

​

BÄ™dÄ…c lekarzem lub pacjentem trudno kwestionować stanowisko powyżej powoÅ‚ane stanowisko Izby. Niedopuszczalnym zdaje siÄ™ podejmowanie decyzji terapeutycznych przez wykonawcÄ™, który żąda zakupu swojego leku. Jednakże w postÄ™powaniu przed KrajowÄ… IzbÄ… OdwoÅ‚awczÄ… zamawiajÄ…cy powinien pamiÄ™tać, że każde twierdzenie uzasadniajÄ…ce obiektywne potrzeby zamawiajÄ…cego a tym samym czyniÄ…ce dopuszczalnym proporcjonalne do tych potrzeb ograniczenie konkurencji, musi znaleźć odzwierciedlenie w materiale dowodowym. Bowiem to wÅ‚aÅ›nie na podstawie wszechstronnie dokonanej oceny materiaÅ‚u dowodowego Izba wydaje wyrok. Kiedy ZamawiajÄ…cy nie jest w stanie poprzeć swoich twierdzeÅ„ dowodami, musi siÄ™ liczyć z tym, że Izba tezy te uzna za nieudowodnione, a w konsekwencji może przyjąć, że dokonane przez ZamawiajÄ…cego ograniczenie jest nadmierne w stosunku do potrzeb ZamawiajÄ…cego. Należy pamiÄ™tać, że w toku postÄ™powania Izba ocenia potrzeby tego konkretnego zamawiajÄ…cego, bowiem to on jest gospodarzem postÄ™powania przetargowego. PrzykÅ‚adem sytuacji, w której Izba nie daÅ‚a wiary wyjaÅ›nieniom lekarza, jest wyrok z dnia 10 kwietnia 2017 roku w sprawie KIO 579/17: „Izba nie daÅ‚a wiary pismu lekarza, o tyle, że w ocenie Izby nie jest to wÅ‚asne stanowisko lekarza, ale cytat z artykuÅ‚u M. B. i innych, co oznacza, że doktor nie opieraÅ‚ siÄ™ na wÅ‚asnej wiedzy i doÅ›wiadczeniu, ale podparÅ‚ siÄ™ literaturÄ… fachowÄ…, gdyż z wÅ‚asnej praktyki nie byÅ‚ w stanie wykazać, że stosowanie dawek różnych producentów etanerceptu zwiÄ™ksza ryzyko niepowodzenia terapii (nieskutecznoÅ›ci) lub wywoÅ‚uje zdarzenia niepożądane wczeÅ›niej nie wystÄ™pujÄ…cego”Te dwa rozstrzygniÄ™cia pokazujÄ…, że ZamawiajÄ…cy może nabyć dokÅ‚adnie taki lek jakiego potrzebuje, pod tym jednak warunkiem, że udowodni, iż wynika to z faktycznych potrzeb podmiotu leczniczego. Bowiem o ile zamówienie okreÅ›lonego produktu leczniczego wynika z obiektywnych potrzeb medycznych, to tyle ograniczenie konkurencji jest uprawnione.

​

Na zakoÅ„czenie warto podkreÅ›lić, że: Nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postÄ™powaÅ„ o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta zostaÅ‚a sformuÅ‚owana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry (w znaczeniu wyraźnoÅ›ci i ostroÅ›ci pojęć przyjmowanym na gruncie logiki formalnej). (…) Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usÅ‚ug, postanowienia specyfikacji zawsze bÄ™dÄ… faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególnoÅ›ci na przykÅ‚ad nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadaÅ‚by wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków bÄ™dÄ… wykonawcy, którzy w zwiÄ…zku z wÅ‚aÅ›ciwoÅ›ciami podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie bÄ™dÄ… mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia bÄ™dÄ… relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji bÄ™dzie dla nich mniej opÅ‚acalny lub w ogóle nie do przyjÄ™cia. Tak wiÄ™c konkurencyjność rozumiana jako umożliwienie jak najszerszego dostÄ™pu do zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych wzglÄ™dów ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania okreÅ›lonych zakupów prowadzić może nawet do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Tego typu ograniczenia konkurencji sÄ… niejako w postÄ™powaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. PodlegajÄ… jednak badaniu i ocenie pod wzglÄ™dem dopuszczalnoÅ›ci stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodnoÅ›ci z przepisami." [10]

​

[1] wyrok TrybunaÅ‚u SprawiedliwoÅ›ci Unii Europejskiej z 16 wrzeÅ›nia 1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii nr sprawy C-414/97.

[2] wyrok Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia 10 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 694/13

[3] wyrok Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1758/16

[4] art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo finansów publicznych

[5] wyrok Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia 20 października 2014r. sygn. akt: KIO 1987/14

[6] sygn. akt: KIO/KD 53/16

[7] wyrok Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2331/15

[8] wyrok SÄ…du OkrÄ™gowego  w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011r. sygn. akt III C 1161/09 (LBX nr 1714132)

[9] wyrok krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia 11 kwietnia 2017 roku, sygn. akt: KIO 580/17.

[10] wyrok Krajowej Izby OdwoÅ‚awczej z dnia 4 marca 2013r., sygn. akt: KIO 350/13

​

Anna Banaszewska. 

​

http://www.medexpress.pl/pojecie-uczciwej-konkurencji-w-zamowieniach-publicznych-na-leki/66994 

​

bottom of page